Hlavní strana » Projevy a vystoupení » Právo v rychle se měnící…

Právo v rychle se měnící společnosti

Projevy a vystoupení, 16. 3. 1999

Mé první vystoupení pro Všehrd (1) se uskutečnilo v dubnu 1997, tedy téměř před dvěma lety. Bylo to ve složitém okamžiku – necelý týden po známém prvním vládním balíčku, kterým jsme se tehdy – bohužel bez účinné spolupráce s centrální bankou – pokoušeli reagovat na nečekaně prudké zbrzdění naší ekonomiky, na hrozící deficit státního rozpočtu, na finanční a měnové otřesy a na nebezpečně se prohlubující vládní a politickou krizi. Jak se nám to zdařilo víte, ale chtěl bych předeslat, že ani své druhé vystoupení na půdě Právnické fakulty nechci politizovat a že ho nechci a nebudu používat k jednoduchým politickým proklamacím. Budu se důsledně pohybovat v akademické rovině.

Před dvěma lety jsem zde mluvil o objektivně existujícím rozporu mezi „posvátností práva a problematičností jeho vytváření“, neboli o vztahu mezi autonomností práva na straně jedné a jeho odvozeností od vývoje společenské reality a od dominantních názorů ve společnosti na straně druhé. Polemizoval jsem také se šířícím se omylem, který je založen na svůdné myšlence, že by na počátku transformace bylo bývalo možné „zastavit realitu“, počkat si na „dobrou legislativu“ a pak do ní znovu „realitu pustit“.

Mluvil jsem tehdy i o tom, že je právní řád jako celek – na rozdíl od jednotlivých zákonných norem – hayekovským „složitým systémem“ a že proto vzniká evolucí a ne konstrukcí, což jsem považoval tehdy a považuji i dnes za klíčovou tezi. Zmiňoval jsem též školu veřejné volby (public-choice school) a její objevný přínos pro výklad chování politiků, zákonodárců a byrokracie a pro pochopení nebezpečí manipulace demokratického státu prostřednictvím koncentrovaného parciálního zájmu na straně jedné a racionální ignorance (česky snad nevědomosti) standardního voliče na straně druhé. Snažil jsem se také odlišit normativní (pouze však ve vakuu či ve světě bez lidí existující) ideál dokonalého práva od lidskými bytostmi vytvářeného právního optima, které je výsledkem reálného světa, které odráží skutečné lidské zájmy a jejich relativní sílu a které je spíše optimem v paretovském smyslu než perfekcionistickým, inženýrským kalkulem či ideálem. (2)

V jistém smyslu se dá říci, že jsem ve svém tehdejším vystoupení připomínal řadu tezí, které člověk získává při četbě moderní ekonomické literatury, která se už dávno nezabývá pouze nabídkou, poptávkou a cenou na explicitním trhu či podobnými „jednoduchými“ ekonomickými kategoriemi, ale která se zabývá obecnými rozhodovacími procesy v nejrůznějších lidských situacích, tedy i na trzích implicitních. (3) Připomínal jsem věci, které jsem cítil jako vysoce aktuální pro pochopení a interpretaci naší mimořádné a neopakovatelné doby. O zkratkovité aplikace těchto tezí na naši realitu jsem se však nepokoušel, a když, tak jen nepřímo.

Dnes bych se chtěl – v podobném stylu – znovu dotknout některých z těchto témat a i některých dalších, s nimi spojených.

I.
Za nesmírně důležité pro pochopení naší doby považuji pochopení vztahu práva a společnosti, přesněji řečeno, vztahu kvality práva a tempa společenské dynamiky. Zdá se mi až příliš banální stále znovu a znovu připomínat, že mezi nimi existuje nikoli přímá, ale nepřímá úměrnost. Banální to sice možná pro někoho je, ale ne všichni to plně doceňují. Tato nepřímá úměrnost má spoustu hmatatelných důsledků a to ne vždy příjemných. Nemůže být sporu o tom, že ideální by byla následující situace:

- v jistém časovém bodě existuje elementární soulad mezi společenskou realitou a právním řádem, který ji tudíž věrně odráží a proto i adekvátně postihuje. Dochází-li následně k plynulému, nerevolučnímu vývoji společenské reality (myslím tím přiměřenou rychlost měnících se vzorců lidského chování, měnící se ideologie a politických seskupení, měnících se institucí, měnící se techniky, atd.), s přijatelným zpožděním reaguje i legislativa. Mezi realitou a právním řádem nevzniká žádný hluboký příkop, nevzniká zde velký prostor pro protispolečenské jednání, které by bylo umožňováno absencí právních norem či mezerami uvnitř norem existujících.

Situace české společnosti devadesátých let je podle mne podstatně jiná:

- společenská realita se měnila skokovým způsobem (a stále ještě se rychle mění). Právní řád byl původně připraven pro zcela jinou realitu, a i když se mimořádnou intenzitou tvorby nových zákonů velmi rychle transformuje, příkop mezi realitou a právním řádem zůstává veliký. Díky tomu je poměrně velký i prostor pro jednání, které není právním řádem postihováno (a to vůbec a vědomě nemluvím o nedostatečné kvalitě institucí právo vynucujících) a je zcela přirozené, že je tento volný prostor rychle vyplňován lidskou aktivitou, která je se zřejmou oprávněností považována za nepřijatelnou, nespravedlivou, nemorální, destruktivní a pod.

II.
Otázkou je, zda došlo či nedošlo k našemu selhání tím, že jsme v konfliktní a těžkopádné, protože otevřené, svobodné, pluralistické společnosti nezabezpečili ještě masivnější tvorbu nových zákonů (či novel zákonů starých). Moje odpověď na tuto otázku je jednoznačná: nešlo o selhání nikoho konkrétního. Nebyl totiž – samozřejmě naštěstí – vytvořen autoritativní politický systém, který by snad, hypoteticky, mohl vést k tomu, že by nové zákony mohly být rychle a bez průtahů „nadiktovány“ jakousi radou moudrých (myšleno moudrých v očích autoritativního vládce). Zákony byly v naší zemi tvořeny a schvalovány v složitém prostoru kýčovitého moralizování (půjčuji si hezký termín Václava Bělohradského, diskutovaný např. v jeho nedávném článku „Morální kýč“, Proglas č. 1, 1999), lobbyistického a nátlakového prosazování parciálních, profesně-skupinových zájmů a nemilosrdného politického (stranického) bojování o voliče. Nemluvím o nezanedbatelných přirozených limitech našeho poznání v oblasti právní teorie, ani o stejně nezanedbatelných limitech lidského pochopení komplikované, mnohadimenzionální a navíc překotně se měnící reality.

O každém z vrcholů tohoto pomyslného trojúhelníku by bylo možné udělat celou přednášku. Za důležité (protože mimořádně nebezpečné) považuji např. ono kýčovité moralizování, nebo – jak říká Václav Bělohradský – „rituální deklarování obecných hodnot“ a vyslovování vznešených, ale nepraktických výroků, které jsou nezávazné, z kterých nic neplyne a které nepomáhají řešit dilematické situace, před něž jsme v konkrétním životě dnes a denně stavěni. Dopad tohoto vlivu u nás nebyl ani zdaleka okrajový a už vůbec ne neutrální. Odtržením abstraktně moralizujících pouček od řešení elementárních problémů a povýšením jejich propagátorů na piedestal mimořádných „duchovních a morálních“ autorit bohužel docházelo k brzdění standardních institučních postupů a mechanismů. Vlivu rychlého zorganizování se lobbyistických a nátlakových skupin a důsledků malicherností sporů české politiky se dnes explicitně věnovat nechci.

III.
Často se u nás lacině říká, že jsme měli dobré zákony prostě přeložit. Jsem přesvědčen, že tento názor představuje zárodek jednoho z nejfalešnějších mýtů naší doby a že je důsledkem nepochopení samotného transformačního problému. Vynechám-li netriviální otázky překladu, resp. absence potřebné terminologie a vynechám-li nemožnost roubovat jednotlivé vypůjčené zákony na jiný základní právní systém, nemohu vynechat argument nezbytného transformačního aspektu významné části našich zákonů, který se překladem zajistit nedá.

Připomeňme si alespoň některé aspekty tohoto problému. Přijetí zcela nového (a navíc cizího) právního řádu vyvolává v  jakékoli společnosti nemalé náklady, o jejichž rozsahu nás velmi přesvědčivě informuje příklad našeho souseda – východního Německa, které dokonce nemuselo potřebné zákony ani překládat. Náklady jejich zavedení byly a jsou enormní. Ještě dnes, po téměř celém desetiletí, se roční pomoc západní části Německa jeho části východní rovná částce řádově 100 miliard marek, což je de facto hrubý domácí produkt celé dnešní České republiky. Vím, že právníci takto zpravidla neuvažují, vím, že nevycházejí z pochopení toho, že různé – právním řádem spoludeterminované – systémy lidské interakce mají velmi nestejné náklady, kterým ekonomové říkají náklady transakční, považuji to však za fatální chybu.

Každý společenský systém má své nenulové „transakční náklady“ neboli má nenulové náklady svého provozu, má nenulové náklady mezilidských transakcí, mezilidských kontaktů a vztahů. Odvažuji se tvrdit, že by rychlé přijetí „netransformační“ legislativy znamenalo vyvolání extrémně vysokých transakčních nákladů, které by naše společnost těžce nesla (a asi by je neunesla) a které by za nás žádný západní (nebo východní) soused v žádném případě neplatil. I dnešní ekonomická deprese je nákladem chybné, protože netransformační, resp. transformačně necitlivé strategie, která se u nás začala prosazovat ve druhé polovině devadesátých let a která kulminuje právě dnes. (O důvodech jejího vzniku zde dnes nechci a ani nemám čas hovořit.)

IV.
Dalším z falešných mýtů naší doby je teze, že „ekonomika předběhla právo“, že ekonomové nedbali na právníky, že se ekonomická reforma prováděla bez legislativy. Nevím, kde se u nás tento neobhajitelný názor vzal. Všichni přece musíme vědět, že byla drtivá většina reformních opatření – a jinak to ani být nemohlo – realizována prostřednictvím zákonů (a zákonům blízkých aktů), a že byl každý významný liberalizační, deregulační a privatizační krok učiněn formou zákona.

Spor o ekonomickou transformaci byl legitimním sporem, protože jsme už nežili v autoritativním systému. Byl sporem o její koncepci, o roli státu v ekonomice, o míru regulace či paternalismu a o spoustě dalších věcí, ale určitě nebyl sporem o to, zda se mělo méně či více transformačních zásahů dělat zákonem, podzákonnou normou či „pouhým“ rozhodnutím exekutivy. Přesto se teze o podcenění legislativy u nás pevně zabydlela a není snadné ji vyvrátit. (4)

V.
Další z  dobových mýtů je spojen s tvrzením, že se zhruba od poloviny devadesátých let transformace zpomalila (či zastavila), že se zpomalila tvorba legislativy a že u nás vznikl jistý „transformační deficit“, resp. „deficit tvorby legislativy“. Dovětkem k tomuto empiricky doložitelnému faktu bývá říkáno, že někdo – svým opatrnictvím, svou únavou, vyčerpáním či vyschnutím svých nápadů – transformaci zabrzdil. Neboli, že šlo o defekt subjektivní. Nabídl bych jiný, velmi elementární výklad: intenzita tvorby návrhů zákonů vládou a míra prosazení těchto návrhů v parlamentu závisí na míře podpory, kterou vláda v parlamentu má. (Všechno ostatní je druhotné, i když je zřejmé, že platí i souvislosti opačné – výsledky voleb nejsou náhodné a složení parlamentu proto odráží úspěšnost či neúspěšnost vládnutí.) Každý pozorný pozorovatel naší současnosti musí vědět, že ani koaliční vláda, vzniklá po volbách roku 1996, ani úřednická postsarajevská vláda a ani menšinová vláda, konstituovaná po mimořádných volbách roku 1998 potřebnou podporu neměly a nemají. Vzniklý deficit tvorby legislativy má proto objektivní, byť velmi nemilý a nepříjemný důvod a samozřejmě i velmi nepříjemný dopad.

VI.
Již jsem zmínil lobbyistické (rent-seeking) aktivity, které vedou k distorzi zákonů směrem ke zvýhodňování organizovaných skupin, sestavených z malého množství jedinců oproti většímu množství neorganizovaných nebo neorganizovatelných, v každém případě „roztroušených“ jedinců, které podobné nátlakové možnosti vůči státu nemají. To je známý a více méně standardní problém  každé demokratické společnosti, ale pro naši dobu a naši zemi je podstatná dynamika tohoto vlivu. Zdá se mi více než oprávněné tvrdit, že je jeho působení v čase zjevně proměnlivé, resp. že se jeho vliv postupně zesiluje a to značně nebezpečným tempem.

Kolaps komunismu vedl k rozpadu všech minulých struktur, včetně struktur nejrůznějších zájmových seskupení, a nové organizované struktury se jistou dobu zformovat nemohly (což je přesně v souladu s klasickou hypotézou Mancura Olsona, vyslovenou např. v jeho knize The Rise and Decline of Nations, New Haven, Yale University Press, 1982, která se rychle zařadila mezi ekonomickou klasiku). Tato doba však už u nás dávno minula a „distributional coalitions“ (jak je trefně nazývá M. Olson) již jsou zde a právní optimum našeho státu výrazně vychylují.

Zmínil-li jsem otázku zájmů a zájmových seskupení, je třeba zmínit i otázku idejí, myšlenek, ideologií a jejich relativního vlivu na tvorbu legislativy. Jedná se o téměř klasický spor, často diskutovaný v literatuře (za velmi přesvědčivý považuji např. sborník „Ideas, Interests, and Consequences, IEA, London, 1989), kde na straně jedné stojí teze „Politiku pohání zájmy, ne obecné doktríny“ (tamtéž, str. 9) nebo teze, že růst určitých typů státní intervence „není důsledkem vlivu kolektivistických idejí, ale určitých charakteristik struktury kolektivních aktivit a struktury politického procesu demokratických států“ (tamtéž), ale na druhé straně stále přetrvává slavná Keynesova věta z roku 1936, že „svět je řízen idejemi a téměř ničím jiným“. Stejným směrem míří teze, že „všeobecně přijímané myšlenky mohou překonat i ty nejsilnější organizované zájmy“ nebo že „typický občan obvykle přijímá tu či onu známou ideologii jako poměrně nenákladný návod v co věřit a jak volit“ (str. 43), ale současně je dodáváno Normanem Barrym, že „implementace politických idejí vyžaduje masivní změnu názorů“ (str. 69) a že se to může stát jen po hodně velkém politickém výkyvu.

Podíváme-li se na nedávné legislativní změny či aspoň legislativní ambice, pak mám pocit, že i přes nepochybně existující kombinaci vlivů u nás zřetelně dominuje vliv zájmový. Změna zákona o loteriích, kdy zahraničí (businessmani i politikové) tolik křičelo o pošlapávání konkurence v České republice, nebyla ničím jiným než bojem o vyšší podíl na trhu a stejně tak připravovaná demonopolizace povinného ručení z provozu motorových vozidel nemá nic společného se vznešenými idejemi o optimálním spravování státem organizovaného povinného ručení (se státem diktovanou cenou), ale je čistým bojem o několik miliard na našem trhu pojištění.

Zdá se mi, ale že už bylo všechno dávno řečeno. Adam Smith v roce 1776 ve své slavné zakladatelské knize ekonomie „Bohatství národů“ vyjádřil velkou skepsi ohledně možnosti prosadit svobodný obchod slovy: „není to pouze kvůli předsudkům veřejnosti, ale je to kvůli něčemu, co se dá daleko hůře překonat, a tím jsou soukromé zájmy mnoha jednotlivců, kteří jsou zásadně proti“. John Stuart Mill říkal o dvě generace později, že „dobrá věc málokdy zvítězí, není-li doprovázena silným zájmem s ní spojeným“. Nebuďme však úplně pesimističtí – za něco více než půl století byla v Anglii éra svobodného obchodu nastolena, což Adam Smith nepředpokládal.

VII.
Za mimořádně signifikantní pro naši dobu – platí to v celém světě, ale o to více u nás – považuji i rychlý nárůst podílu regulativní či administrativní legislativy, jinak řečeno, nárůst legislativy vertikálních vztahů oproti legislativě vztahů horizontálních. Myslím, že tomu v právnické terminologii říkáte nárůst významu práva veřejného oproti právu soukromému. V ostřejší terminologii bych to chápal i jako směšování rozdílu mezi právním systémem a systémem regulačním (jak to hezky popisuje Henry G. Manne, v článku The Judiciary and Free Market, Harvard Journal of Law and Public Policy, sv. 21, č. 1, podzim 1997) nebo – ještě dramatičtěji – jako spor mezi soukromým zájmem a jakousi veřejnou – všeobecně přijímanou nebo násilím vynucovanou – „hodnotou“ či hodnotami (viz M. S. Greve, The Demise of Enviromentalism in American Law, The AEI Press, La Vergue, 1996), jako spor toho, zda a nakolik má právní řád chránit obecné „hodnoty“ (values) nebo zda se má primárně zabývat jen obranou před „poškozením někoho konkrétního“ (harms), zda mají dominovat takové instituty jako vlastnictví a svoboda smlouvy nebo takové instituty jako příkaz, zákaz, regulace. Naší dobovou, v mých očích chybnou filosofií je – přes líbivou postkomunistickou liberální frazeologii – narůstající pocit veřejnosti o nedostatečnosti působení vztahů horizontálních a naopak narůstající víra v nezbytnost jejich doplňování působením vztahů vertikálních, tedy vztahů státu a jednotlivců (osob fyzických i právnických).

Dobovou filosofií (jen zdánlivě liberálních politiků, právníků a ekonomů) je také představa o univerzální propojenosti všeho se vším neboli v důležité ekonomické terminologii (důležité, protože produktivní) představa, že žijeme ve světě, který je plný „všudypřítomných externalit“ (5), kde tradiční instituty vlastnictví a smlouvy nestačí. Tento pohled na realitu kolem nás, pohled, který je mimo jiné velmi výrazně zastoupen v právním řádu Evropské unie, znamená – podle mého názoru – další výrazný distorzní prvek naší legislativy, ke kterému mne navádí právě pohled obecného ekonoma, nebo snad spíše pohled školy „law and economics“.

VIII.
Úplně jsem zatím abstrahoval od možného a v našem případě vysoce pravděpodobného, konfliktu formálních a neformálních pravidel lidského chování. Zmiňoval jsem důsledky institucionální transformace na velikost transakčních nákladů fungování společnosti, ale zůstával jsem jen u  pravidel formálních. To určitě není úplné. Steve Pejovich (ve svém textu Law, Tradition, and Transition Process z roku 1997) připomíná, že klíčový faktor, ovlivňující velikost transakčních nákladů, představuje „kvalita interakce formálních a neformálních pravidel“ platných v té které společnosti. Argument je to vcelku známý. Nositel Nobelovy ceny za ekonomii Douglas North opakovaně argumentoval, že většina latinskoamerických zemí sice přejala americkou ústavu, ale že přesto fungují zcela jinak než USA.

Chtělo by to provést více empirických sociologických a socio-psychologických analýz, ale zdá se, že je u nás i tento faktor mimořádně významný. Dovolil bych si dokonce položit otázku, zda jsou defekty legislativy významnějším prvkem naší reality než diskrepance formálních a neformálních pravidel? Odpověď pro mne jednoznačná není, nicméně i tato odpověď je nesmírně potřebná pro adekvátní deskripci a interpretaci naší doby.

Těchto 8 skicovitě naznačených bodů představuje sukus mého pohledu na náš dnešek, zůstávám-li mimo svět ekonomiky (v užším slova smyslu) a pohybuji-li se ve světě, který chápu jako svět právníků a práva. Věřím, že některé z těchto úvah mohou podnítit plodnou diskusi i v tomto „Vašem“ světě.

Václav Klaus, Přednáška pro spolek Všehrd, Právnická fakulta UK, Praha, 16. 3. 1999.

1) Přednáška s názvem „Právo a transformace české společnosti: některé vzájemné souvislosti“ byla přetisknuta v mé knize „Tak pravil Václav Klaus“, Votobia, Praha, 1998.

2) Paretovské optimum je jedním z klíčových konceptů ekonomické vědy. Je situací společnosti, ve které nelze zvýšit uspokojení kteréhokoli jednotlivce, aniž by se tím snížilo uspokojení jednotlivce jiného. Dilematickým problémem lidské společnosti je to, že existuje celá množina paretovských optim. Přechod od jednoho optima k jinému znamená přerozdělování efektů, při kterém se uspokojení jedněch zvyšuje na úkor uspokojení jiných. Součet uspokojení se nezvyšuje.

Ekonomové tímto svým konceptem přiznávají, že nedokáží posoudit, zda je zájem jednoho člověka (či skupiny lidí) důležitější nebo potřebnější než zájem jiného člověka (či jiné skupiny lidí). Výchozím axiomem, na němž Paretova teorie optimality spočívá, je to, že nejsou možná interpersonální porovnání uspokojení jednotlivce. Ekonomie však může leccos říci k tomu, jde-li o směřování od pareto-suboptimálních stavů ke stavům pareto-optimálním.

Usilovat o paretovské optimum má v právním procesu význam tehdy, dokud se právní systém ještě nenachází na své „hranici produkčních možností“ (jak by řekli ekonomové). Požadavky na vyšší počty soudců a legislativců, na zjednodušení soudních procedur atd. jsou snahy uvést právní systém na jeho „hranici produkčních možností“. Něco jiného je však volba mezi mnoha body na „hranici produkčních možností“. Zde se střetávají zájmy, zde bojují zájmové skupiny. Právě k tomuto „rozměru“ právního procesu může nejvíce říci – dále zmiňovaná - škola veřejné volby.

3) Na implicitním trhu se neodehrává klasická směnná transakce, není tam cena, nemusí se tam vyskytovat přímo ani peníze. Je tam ale přítomno lidské rozhodování, je tam volba, jsou tam výnosy a náklady a je tam racionální úsilí partnerů o jejich vyvažování či vyrovnávání.

4) Nevím, zda je třeba dávat příklady, ale výstižný se mi zdá být např. nedávný zákon o povinném pojištění cestovních kanceláří. V tomto ohledu je přímo typický. Absence povinného pojištění nebyla podceněním legislativy minulými vládami. Byla jiným názorem na metody a mechanismy snižování rizika a nákladů účastníků organizovaných zájezdů. S uváděním podobných příkladů bych mohl libovolně dlouho pokračovat.

5) Právě koncept externalit je pro pochopení této diskuse velmi důležitý. Externalita je přenášení části nákladů jedné ekonomické aktivity na někoho jiného (to je negativní externalita) nebo přisvojování si části výnosů jiné ekonomické aktivity někým jiným (to je externalita pozitivní).